Paulo Vasconcelos Jacobina*

BRASILIA, terça-feira, 21 de agosto de 2012 (ZENIT.org) - A doutrina mais moderna, no âmbito da ciência do direito penal, considera que uma importante característica do direito penal, nas sociedades contemporâneas, é o chamado “caráter subsidiário do direito penal”; é certo que esta doutrina ainda é bastante debatida, e está longe de ser cristalizada, mas certamente consubstancia uma discussão científica fundamental no âmbito jurídico do penalismo contemporâneo. Ela ensina sobre a relação entre a lei penal e os valores de uma sociedade. Ou seja, o direito penal só deve transformar em crime as condutas que ofendam os valores mais essenciais, mais elevados, de uma sociedade, deixando a outras instâncias a proteção de valores menos importantes.

Diz um Manual de Direito Penal em uso corrente em nossas universidades: “É que o direito penal seleciona e tipifica condutas atendendo à relevância do bem jurídico, e segundo a intensidade da lesão de que se trate, outorgando-lhes uma proteção relativa. Portanto, não se protegem todos os bens jurídicos, mas só os mais importantes, nem sequer os protege em face de qualquer classe de atentados, mas tão só em face dos ataques mais intoleráveis.” (Queiroz, Paulo. Direito Penal, parte geral. 4ª Edição revista e ampliada. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008. Pág. 33, grifo nosso).

Não seria injusto dizer, portanto, que, no âmbito da ciência penal jurídica, para descobrir quais são os valores mais importantes de uma determinada sociedade num determinado momento histórico, bem como quais são as condutas contra tais valores que tal sociedade considera intoleráveis, devemos simplesmente examinar o direito penal desta mesma sociedade.

Falamos concretamente do projeto de código penal ora em tramitação no Congresso Nacional. Este projeto, em curtas linhas, torna lícito o aborto sob o simples pretexto da “imaturidade psicológica” da genitora, ou torna justificável a eutanásia sob o pretexto da “compaixão” ou da “misericórdia”, torna a homossexualidade uma causa de sobrevalorização da vida em caso de homicídio e libera amplamente o consumo de drogas psicotrópicas causadores de dependência. Trata-se, agora, de fazer uma leitura deste projeto à luz do princípio da “subsidiariedade do direito penal”, para ver qual sociedade ele quer espelhar, quais valores sociais ele considera como extremamente preciosos e quais condutas ele considera intoleráveis numa sociedade em que ele fosse o direito vigente.

Assim, poderíamos razoavelmente afirmar que uma sociedade que tem uma legislação penal assim não considera que a vida humana seja um dos seus “bens jurídicos mais importantes”, nem que os atentados a ela em nome do “conforto psicológico” dos genitores do nascituro, ou da “compaixão” ou “misericórdia” dos herdeiros de um moribundo que resolvem apressar seu falecimento seja um “ataque intolerável”, ao contrário. Estas, na verdade, seriam condutas socialmente esperadas, socialmente valorizadas, caso tal projeto seja aprovado. Tampouco pode-se considerar a higidez mental e a capacidade de levar uma vida produtiva e colaboradora como um valor mais relevante, em tal sociedade, do que o uso indiscriminado e hedonista de drogas psicotrópicas e incapacitadoras.

A primeira impressão é a de que uma certa “liberdade individual”, com uma dose de libertarianismo anárquico, são considerados tão ou mais valiosos que a vida, a convivência ou a saúde mental.

Há uma meditação sobre a essência deste “individualismo” feita pelo filósofo francês Alain Renaut, que se aplica perfeitamente à visão de homem que está sendo trazida por este projeto. Para este autor, um individualismo assim ferrenho seria considerado, na filosofia grega clássica, como um verdadeiro “direito de escravos”.

Diz Renaut: “Na medida em que o cosmo é, por si só, uma ordem, a liberdade do homem não está ligada à contingência, mas, ao contrário, lhe é oposta. Disso é testemunha de forma particularmente surpreendente, a espantosa reflexão em que Aristóteles compara o universo a uma casa, os homens livres representando os astros, porque 'lhes é menos lícito agir ao acaso' e porque todas as suas ações – ou pelo menos sua maioria – são regradas; e, ao contrário, 'os escravos e os animais', cujas ações raramente são ordenadas para o bem do conjunto, sendo na maioria das vezes deixadas ao acaso, simbolizando as partes inferiores – sublunares – do universo. (Metafísica de Aristóteles).

Assim, conclui Renaut, 'são pois os escravos que são 'livres' no sentido 'moderno' da palavra, porque não sabem o que fazem, ao passo que a liberdade do homem grego e sua perfeição são medidas de acordo com a determinação maior ou menor de suas ações”. (Renaut, Alain. O Indivíduo. São Paulo, Bertrand do Brasil, 1999).

Vale dizer, a ação dos escravos, para os gregos antigos, poderia ser irracional, contingente, autodestrutiva, imprevisível e indiferente, e os seus donos poderiam deixá-los à mercê dos próprios impulsos. Mas os homens livres, não. Cabe-lhes construir, conjuntamente, uma sociedade de iguais em dignidade, de conviventes.

Esta é, mutatis mutandis, a diferença entre o tratamento que damos, em nossas casas, aos nossos bichos, por um lado, ou aos nossos filhos, por outro. Aos bichos, castramos, acorrentamos, selecionamos parceiros, eliminamos proles indesejáveis, esterilizamos e sacrificamos. Aos filhos, educamos e cuidamos, protegendo-os mesmo de determinadas inclinações que, mesmo aparentemente agradáveis, como a TV ou o videogame em excesso, não colaborarão, no entanto, com o seu próprio crescimento pessoal.

Não se constrói uma sociedade democraticamente viável estabelecendo uma axiologia assim, em que a vida e a liberdade do povo é contingente com relação aos impulsos de bem-estar dos indivíduos. Esta é a forma de cuidar de rebanhos, não de democracias.

O curioso é que a história viu inúmeras revoluções fundadas na intenção iluminista, justíssima aliás, de estender aos cidadãos a dignidade antes reservadas aos Reis e Nobres aristocratas. Ninguém jamais fez uma revolução sob o pretexto de pleitear a redução da própria condição social à de um escravo. E não se conhece, na história da humanidade, um só rei ou imperador que tenha submetido a si ou à sua família à esterilização em massa, ao aborto dos próprios descendentes, ao incentivo ao uso de estupefacientes pelos seus príncipes e princesas ou à eliminação programada dos aristocratas idosos ou moribundos. Eles sempre fizeram isso com os outros, o povinho deserdado dos súditos, que era objeto de sua ação legislativa, e não sujeito do próprio destino.

Trago à lembrança a escravidão da qual a pena de ouro da Princesa Isabel nos livrou, no final do século XIX. Imagino que se a Princesa Isabel vivesse hoje, e resolvesse se compadecer dos nascituros como um dia se compadecera dos afrodescendentes, certamente ouviria uma certa “vanguarda” dizer-lhe agressivamente, com a melhor das consciências: “você é livre para não abortar seus próprios filhos, se não quiser. Mas não pode se meter na 'liberdade' das outras mulheres de abortá-los. Quem é você para pretender saber o que é melhor para eles ou para mim?”. É melhor nem imaginar qual seria o resultado da aplicação de uma axiologia assim nos idos de 1888.

* Paulo Vasconcelos Jacobina é Procurador Regional da República e Mestre em Direito Econômico

Retirado de: http://www.zenit.org/article-31094?l=portuguese